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合同法律审查的“八步法”丨合同星说

浏览量:293 次 发布时间:2019-07-11 19:32 编辑: 来源:


前文已述,介绍了合同中常见常用条款的设计与审查注意事项,以及如何避免落入合同相对方设置的合同陷阱,在出现纠纷时避免限于被动局面。实际上,这是笔者对自己多年在合同起草、修改、审查过程中的经验教训总结,也是通用的合同法律审查的方式方法。

不管是企业主、公司法务、法律顾问律师,合同的谈判、起草和审查修改都必然是工作组成部分,甚至是核心工作。每份合同虽然因合同标的、标的额、法律关系等不同而所有区别,但合同框架和条文构成大同小异,无外乎部分条款用墨多少有异。因此,笔者认为拿到一份交审合同不应当是手足无措,无从下手,合同审查有据可循。本文作为“合同星说”的终结篇,将结合前文介绍通用的合同法律审查的方式方法。

一、合同法律审查的三个维度——两个务必、三个前提、十五个条款

(一)两个务必:务必做充分沟通、务必熟悉合同涉及的专业领域

1.务必做充分沟通是合同法律审查的重要环节,也是最容易忽视或者说最容易放松警惕的环节。很多审查者存在这样的心理,因合同金额很小、涉及领域陌生、与送审人沟通不畅、合同审查的时间紧任务重等因素,为图方便省事,草草完成审核,在不与送审人沟通的情况下,直接闭门造车,草草提交审查成果。可以想见,此类合同审查的质量是非常低的,也极容易因不了解该合同实情出现履行问题。合同法律审查务必要进行充分的沟通,闭门造车只能固步自封,脱离实际。合同审查应在充分沟通基础上进行,不能因怕麻烦而做毫无意义的应付审查。

2.务必熟悉合同涉及的专业领域是合同审查的另一个重点要求,也非常容易被忽视和放松。每份合同文本背后都是生动鲜活的业务,涉及经济活动的方方面面,法律专业人员熟悉的业务领域毕竟有限,对合同涉及的形形色色的业务领域往往比较生疏,甚至一窍不通,如专业的海商业务、移动互联网业务、非定向融资工具业务、旅游娱乐产业等。如果对合同涉及领域的业务不熟悉,又不去钻研,难言能出具高质量的合同审查意见。但并非要求我们都要知识渊博,当我们对合同所涉领域非常陌生时,“临时抱佛脚”式的突击学习可以派上用场,搞清此领域的基本概念,或者向相关专业的老师、朋友请教,这无疑将大大提高合同审查的效率和质量。

(二)三个前提:知晓合同签订的背景和目的、了解送审合同文本提供方、询问合同是否实际履行及履行中存在的问题

1.知晓合同签订的背景和目的是合同审查的第一个前提即为什么各方要签订这个合同,要实现怎样的商务目的,如果条件允许,重要的合同从创意、磋商到谈判的整个过程都应请合同审查人参与其中,充分了解合同订立的背景和目的、现行文本规定的背后原因,对提高合同审查质量大有裨益。

2.了解送审合同文本的提供方是合同审查的第二个前提。哪方起草的合同文本,一起会尽力趋利避害,如果是本方提供的合同文本,那合同审查的尺度即应适当放宽,重点放在如何保证本方利益最大化而又能说服合同相对方;如果是对方提供的合同文本,则合同审查的尺度要尽量扎紧,不考虑合同优劣势地位情况下,对合同中排除本方合同权利、增加本方合同义务的条款据理力争进行修改。

3.合同是否实际履行及履行中存在的问题,在倒签合同情形下十分重要。并非所有的合同都等到文本签订后才正式履行,司法实践中往往一些合同在文本签订前就已经实际履行,审查的是补签或倒签的合同。针对此类合同,可能合作隐患或法律风险已经产生,倒签合同是一个规避风险、分摊责任的时机,此时就不能按照一般规则设计和审查条款,应植入现实需求,以实现本方合同利益最大化。

(三)十五个条款:合同标题;合同主体;合同标的;支付方式;权利义务条款;违约责任;解除合同的条件设置及启动;保密条款;知识产权;不可抗力;通知与送达;争议解决;其他特别约定;合同收尾;附件

我国《合同法》分则根据合同标的不同分为有名合同和无名合同,其中有名合同就有十五种之多,无名合同更是不胜枚举。针对不同合同类型,合同文本中需要写入多少条款、哪些条款是必备条款、哪些条款是可有可无条款,关系到合同各方的权利义务。《合同法》第十二条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”但这八个条款当然不能涵盖合同各方权利义务的方方面面,笔者认为一份完备的合同可以按需写入以下十五个条款,以全面约定合同各方权利义务。

1.合同标题:合同标题是对一个合同性质的认定,决定了这个合同中各方的基础法律关系。不可忽视合同标题的作用,合同标题应准确对应合同各方真实的法律关系,杜绝以合法形式掩盖非法目的或混淆法律关系的标题,法院在认定时也会回归到原始基础法律关系。

2.合同主体:签订合同签的主体资格审查不可忽视,权利能力和行为能力是否与所签订的合同相匹配,避免因主体不适格导致已签合同无效、被撤销或不追认归为无效。

3.合同标的合同交易的对象要明确、具体,指向特定的或类型化的商品、服务,且不得违反特许经营、限制经营的规定;对合同商品、服务的价格明确;数量要明确,可以是框架合同具体详见单项合同,也可以是具体单项合同。

4.支付方式:付款约定要明确,包括付款方式、付款的进度节点;付款与发票开具的先后顺序以及对开具发票的特殊要求。

5.权利义务条款:这是合同核心条款,也是商务谈判的重点部分,需列明各方的权利义务,权利义务要基本对等,当然根据合作中的商业强弱势地位,权利义务也可有所倾斜,同时避免被认定为格式条款归为无效,此外要注意权利义务条款要关联到相应的违约责任。

6.违约责任:违约责任条款是合同履行过程中各方承担责任的主要依据,违约责任应以一定数额的违约金或者一定计算方式予以明确,避免模糊不清。违约责任的约定应是对等的,对违约责任的上限和下限各方可以自由约定,但过高过低可以申请调整。在违约金与定金、实际损失并存时,应做符合法律规定的约定。

7.解除合同的条件设置及启动:生效合同也应有退出机制,在合同中约定合同解除的约定情形,起到维权和止损的效果。

8.保密条款:商业交往被合作方知晓的商业秘密,要设置保密条款,保证信息安全,泄密要承担赔偿责任。

9.知识产权:合作前的知识产权、合作中产生的知识产权、合作时对第三人知识产权的侵犯等,都要在合同中予以明确。

10.不可抗力:不可抗力条款写入合同,出现不可抗力情形时,相互免责,扩大损失过错方承担。

11.通知与送达:合同中约定哪些情形需要进行通知、通知应当以何种方式作出,通知如何才能构成有效送达,避免无法送达导致的合同履行不畅甚至是相互扯皮,拉长问题解决期限。

12.争议解决:明确约定合同出现纠纷诉讼或是仲裁,以及诉讼仲裁的具体管辖主体,遵循民事诉讼法律和仲裁法律的基本规定。

13.其他特别约定:特别约定一般是合同主体特别关注的合同要件,此条款应做重点拟定和审查。

14.合同收尾:一般约定合同的生效时间、合同的签订份数及其他注意事项。

15.附件:最容易被忽视,但有时会成为解决争议的关键条款,往往包括质量标准、验收标准、阳光公约等等。

为规范合同文本使用,国家工商管理总局在2009年6月4日发布了《国家工商行政管理总局关于推行合同示范文本有关问题的通知》,提供了多年来形成的108个各种类型合同示范文本(含77个工商总局制定范本和31个各地制定范本),供参考使用。以上文本系国家工商管理总局给出的示范文本,具体条款内容还应根据商务谈判结果调整,一合同一策。

二、合同法律审查的“八步法”

在合同法律审查时牢固树立上述三个维度意识,即可开始对交审合同进行审查。合同审查并非自由发挥、并非仅做形式审查,而应做深入了解、据理力争,有据可循。笔者认为对一份送审合同进行审查时,可按照“八步法”进行,即合同审查的八个步骤:“一问二看三补充、四审五校六调整、七交成果八跟踪”。

【一问】——询问合同送审人送审合同的背景情况

合同审查人员应与送审人保持密切联系。在开始审查一份合同之前,有必要对合同基本的背景情况进行调查,背景调查包括但不限于下列方面:

1.知晓合同签订的背景和目的,即为什么各方要签订这个合同,己方要实现怎样的商务目的。2.弄清送审合同文本提供方是哪方,即哪方起草的合同文本,决定合同审查的尺度。3.合同是否实际履行及履行中有无遇到纠纷。

【二看】——查看合同条款的整体框架,是否有必要条款遗漏

对送审合同进行框架审查,是否遗漏了必要条款。在这一步骤中注意两点,一点是必要条款的界定,必要条款是指根据合同需要必须涵盖的影响到己方利益的条款;另一点是必要条款的确定,部分合同会出现条款齐备,但条款所在位置非按分门别类条款写入,此时需要找出错位的条款调整到正确的位置。

【三补充】——将合同遗漏的必要条款补入合同文本

经第二步审查需要补入的合同条款,该条款如无现成文本,需要重新起草文本,根据己方履行合同需要,拟定符合己方利益诉求的条款。

【四审】——对合同具体条款进行法律审查并修改留痕

第四步进入对合同文本的实体审查,实体审查并不要求逐字逐句进行审查,结合条款约定的合法性和合理性,对关系到权利义务的核心条款着重审查。前文已述,对十五个合同条款审查中的注意事项不再赘述,提炼部分关键信息:

合同标题:1.合同标题与合同性质应匹配无误;2.在无法准确确定合同性质时,强行界定会造成己方被动的情况下,不妨进行模糊化处理;3.杜绝以合法形式掩盖非合同目的的合同标题。

合同主体:1.对签订合同的主体进行必要的资格审查,比如是否进行工商登记、是否具有合同必须的专业资质、是否是合同标的的有权处分人等;2.主体信息应尽量完善,便于履行过程中的沟通联系。

合同标的:1.合同标的的内容、价格、数量应在合同中予以明确约定;2.关注几种特殊情况下对合同标的的特殊约定。

支付方式:1.合同价款的支付时间和支付进度要与己方业务和财务部门协调确认好,避免因己方原因导致迟延付款而发生违约;2.合同价款通过何种方式支付务必引起重视,注意留存付款证据;3.发票问题很重要,价格是否含税,发票开具时间节点和发票种类。

权利义务:1.重点审查其中可能过分加重己方负担条款、过分排除对方主要义务条款;2.对条款中直接关系到合同履行的效果和违约责任的承担情形特别注意,情形设置应符合合同实际。

违约责任:1.违约责任不可模棱两可,应做到明确具体,以一定数字或一定计算方式体现;2.违约责任不可漫无边际,需遵循上下限范畴限制;3.搞清违约责任与其他责任的竞合处理规则。

合同解除:1.区分法定解除和约定解除,做到及时止损并建立退出机制;2.如一方行使合同解除权,救济渠道应明晰明确。

保密条款:约定保密义务,规范交易行为背后的附随义务,切实保障交易安全,如产生损失可要求赔偿。

知识产权:1.知识产权一般有约定按约定,涉知识产权合同中对知识产权权属约定明确;2.关注几类特殊情况下知识产权权属规定。

不可抗力:1.列明构成不可抗力的情形;2.不可抗力发生后的限制损失扩大和责任承担约定要明确。

通知与送达:1.合同履行中需要以通知的形式发出的事项和通知的形式要求要明确;2.在合同中提前约定送达方式和送达地址,适用于司法送达,避免无法送达产生的公告;3.地址、联系方式变更的及时告知义务及不告知的后果。

争议解决:1.按照法律规定选择诉讼或仲裁解决争议方式;2.约定诉讼或仲裁方式要规范,避免因约定违法、约定不清而导致争议解决条款无效。

特别约定、合同落款、合同附件:1.有特别约定条款应做特别审查,己方有特殊要求可加入特别约定条款;2.合同附件并非审查盲区,应与主文一并审查,涉及专业知识应与业务人员充分沟通确认,控制风险。

【五校】——校对合同中明显语句不通、文字错误等文本问题

对合同文本进行合法性审查后,并非就可以直接交稿。合同文本本质是严谨的法律性文件,因此要对文本中的文字进行校对,不仅包括对明显错误、明显语句不同的条款进行修正,还有些会产生法律理解上的歧义,如“权利”和“权力”、“定金”和“订金”等,都是不可模糊的字眼。这些瑕疵会给合同送审人和合同相对方留下不专业、不严谨的印象。

【六调整】——按照规范对合同的格式进行调整

合同文本是通过白纸黑字展示记载合同各方权利义务的载体,在合作过程中,可以体现各方对合作的重视程度、专业程度和严谨程度,对合同格式调整很有必要。如送审人、送审单位对合同格式有特殊要求,从其要求;审查人、审查单位对合同格式有特殊要求,从其要求;如无特殊要求,可参照《公文写作规范》调整。

【七交成果】——按送审人要求的格式提供法律审查成果

完成合同审查,如何反馈合同审查成果,做到让送审人一目了然知晓修改点、便于送审人与合同相对方再次沟通、便于合同文本签订,要根据送审人要求提供。实践中常见的提交成果方式包括:提交留有修改痕迹的合同电子档、提交直接修改完成后的合同电子档、单独出具合同审查意见书等。具体采用何种方式,根据合同送审人要求,如果送审人没有要求的,我们建议:提供一份保留修改痕迹的合同电子档,便于送审人弄清条文修改的来龙去脉,便于与合同相对方再次进行协商;再提供一份清洁版的合同电子档,便于合同送审人直接签章使用。

这一步特别提醒注意的是,使用“批注”功能时,一定要特别提醒送审人或使用人,将合同发给合同相对方时,切记将批注删除,不可“自亮家底”。

【八跟踪】——跟踪合同后续修改、签订及履行情况

将合同审查成果提交给送审人并不意味审查工作已经全部结束,对于关乎合同当事人重大利益关切的核心条款,很有可能会面临多次磋商和来回修改。原审查人需跟进修改,结合商务谈判的进程,评估修改意见,配合商务谈判。合同文本确定后,建议继续跟进下合同签订情况,以及合同履行情况,一旦合同履行中发生纠纷,由原审查人员介入处置显然更加有利于纠纷的解决和己方利益的维护。

【后记】

合同审查是公司负责人、公司法务、公司律师、法律顾问等人员最为常见的工作内容,合同审查质量的高低直接关乎公司的利益保护和风险控制。一份经法律审查的好合同可以很好的控制法律风险,规避法律陷阱,实现合同利益最大化,而一份未经法律审查漏洞百出的合同会让公司利益受损甚至背负巨债,二者相去甚远。星瀚律师拥有丰富的合同审查经验,拥有成熟的合同审查方式方法,致力于为客户提供完备的合同管理服务,为客户争取最大合同利益。

合同星说

合同中的“送达约定”是否适用于司法送达?

合同“保密条款”应该怎么写?

合同中违约责任条款的设计与审查

合同中“价款支付方式”条款的设计与审查

合同中“争议解决”条款的设计与审查

合同中“不可抗力”条款的设计与审查

合同中“合同解除”条款的设计与审查

合同中“知识产权”条款的设计与审查


文丨任兵(星瀚南京分所)

编丨唐诗颖

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